约定架空业主所有权？会所和车库究竟属于谁？

《中华人民共和国物权法（草案）》第76条规定：“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”
　　从目前公开的报道来看，对此条的关注较多，问题的焦点集中在对会所、车库的约定归属。有人认为，如以约定确定归属，开发商完全可以在订约初期即先行约定，从而架空业主对会所、车库的所有权，不利于保护业主权利，因此建议修改此条规定。
　　然而，在笔者看来，《物权法（草案）》的此条规定，实际上是提出了一个重大的法理问题，不仅关乎所有权的取得方式，更关乎物权法乃至整个民法理论的基本原则和体系架构，进而影响目前的房地产市场。
　　笔者认为，《物权法（草案）》第76条创立了所有权取得的新方式。
　　《物权法（草案）》第76条规定，对于会所、车库等建筑物，一方面规定可以约定取得，更重要的是，没有约定或约定不明时，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。这就是说，在没有约定或约定不明时，除非举出反证，否则推定业主共有。这是一个重大的制度变更。按照《物权法（草案）》第76条的规定，在所有权原始取得和继受取得之外，又创立了一种新的所有权取得方式，即在买卖活动中，双方没有约定或约定不明时，可以推定买方取得物的所有权。
　　在英、美、法国家，推定是证据规则的重要组成部分，经常体现在诉讼实践中的责任分配。我国现行民事法律体系中，仅海商法和合同法予以规定。此外，最高人民法院曾在证据规则和人身损害赔偿这两个司法解释中，规定了推定原则，主要用于责任分配。海商法中的推定，也主要是关于责任分配的规定。合同法有两个条款涉及到推定，其中第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”说明约定不明时，视为没有约定。此外，第125条第2款规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”显然，上述规定也不涉及到所有权的取得。因此，将推定原则用于物权法，作为确认所有权归属的依据，是关于所有权取得方式的重大变更。
　　